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互聯網金融之眾籌的法律思考

2016-05-16    作者:    瀏覽數:14,251

本文榮獲二〇一四年度理論成果獎二等獎
                                                        互聯網金融之眾籌的法律思考
                                                               蔡海寧  王蕾

摘要:眾籌作為一種新興的互聯網金融模式,其突破了傳統金融的法律規制及監管體系,也因此面臨著一系列的法律風險和問題。本文擬通過介紹眾籌的概念與發展,以國內現有的金融行業法律規制及監管體系為基礎,就眾籌存在的法律風險和問題進行思考與分析,探索促使眾籌行業朝風險可控、有序發展的態勢發展的妥善途徑。
關鍵詞:互聯網金融;眾籌;法律風險;法律監管
    一、眾籌的概念與發展
    互聯網技術的應用使得互聯網業與金融業日漸融合,產生了互聯網金融。在互聯網金融的大潮中,除了互聯網巨頭與傳統金融機構合作之外,還興起了一批為解決個人或中小微企業投資、貸款、創業而誕生的互聯網金融平臺,如P2P網貸平臺、金融搜索平臺、眾籌模式等。其中眾籌作為一種新興的替代融資工具,近年來在國際國內發展迅速,成為了越來越重要的融資渠道。
   “眾籌”一詞譯自crowd funding,最早源于美國,是指以互聯網為平臺,任何人都可以通過這一平臺籌集多筆小額資金用來支持某個項目或開展某項活動。其基本運作模式是項目發起人即籌資者將項目方案交予眾籌平臺,平臺審核通過后即在其平臺網站展示項目,向公眾募集項目資金,公眾作為投資人根據項目信息進行購買。通常每個項目都會被設定固定的籌資目標和天數,在設定的天數內,籌資額達到目標金額即告成功,發起人即可獲得資金;反之項目籌資失敗,已獲資金需全部返還投資人。成功的籌資項目對其投資人會給予相應的回報,眾籌平臺亦要從中抽取一定比例的服務費用。
    在我國,一批眾籌平臺也正如雨后春筍般茁壯成長起來。從阿里巴巴的“娛樂寶”到基于熟人網絡的微信眾籌、再到各類影視藝術項目的網絡籌資,各平臺推出的形式不一的眾籌模式,更是日益拓寬了國內大眾投資的渠道。
    這種門檻低、效率高、操作易、發展迅速的創新型融資模式,無疑是眾多中小微企業及個人創業者的融資福音。且從宏觀上看,眾籌融資對于完善國內多層次資本市場體系、拓寬中小微企業融資渠道、支持創新創業活動和幫助信息技術產業化等,都具有十分積極的意義。然而,在當前國內規制融資行為頗為嚴苛的法律規制及監管體系之下,我國眾籌行業的發展自始面臨著一系列的法律風險及問題。
    二、眾籌目前面臨的法律風險及問題
    根據國際證監會組織對眾籌融資的定義,眾籌融資是指通過互聯網平臺,從大量的個人或組織處獲得較少的資金來滿足項目、企業或個人資金需求的活動。眾籌融資對于拓寬中小微企業直接融資渠道、支持實體經濟發展、完善多層次資本市場體系建設具有重要意義,得到眾多中小微企業及個人創業者的青睞。然而,由于法律地位不明確、業務邊界模糊、眾籌平臺良莠不齊等問題,眾籌融資活動在發展過程中也積累了一些不容忽視的風險。
   (一)行政監管風險及控制
    在我國,約束金融行業的法律法規通常帶有濃厚的行政管制色彩。
    1998年國務院頒布的《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》(下稱《取締辦法》)將未經中國人民銀行批準,擅自設立從事或者主要從事吸收存款、發放貸款等傳統商業銀行業務活動的機構認定為非法金融機構;將未經中國人民銀行批準,擅自從事非法吸收公眾存款、變相吸收公眾存款、非法集資、非法從事傳統商業銀行業務等行為認定為非法金融業務活動,并明確規定,“任何非法金融機構和非法金融業務活動,必須予以取締”。2006年國務院辦公廳發布的《國務院辦公廳關于嚴厲打擊非法發行股票和非法經營證券業務有關問題的通知》規定,“嚴禁任何公司股東自行或委托他人以公開方式向社會公眾轉讓股票”。此外,《中華人民共和國證券法》亦規定,公開發行證券必須通過證監會或國務院授權的部門批準,在交易所嚴格遵循固定的規則進行。顯然,長期以來,我國在傳統金融領域均設置了相當嚴格的準入及審批管控。
    而中國證券業協會近期修訂的《私募股權眾籌融資管理辦法(試行)》(征求意見稿),則針對新興的通過股權眾籌融資互聯網平臺(即股權眾籌平臺)以非公開發行方式進行的股權融資活動設置了一系列的規范。
    其一,該辦法明確股權眾籌平臺應當在證券業協會備案登記,并申請成為證券業協會會員。同時設定了凈資產不低于500萬元人民幣;有與開展私募股權眾籌融資相適應的專業人員,具有3年以上金融或者信息技術行業從業經歷的高級管理人員不少于2人;有合法的互聯網平臺及其他技術設施等平臺準入條件。其二,該辦法明確,股權眾籌平臺不得有下列行為:(1)通過本機構互聯網平臺為自身或關聯方融資;(2)對眾籌項目提供對外擔保或進行股權代持;(3)提供股權或其他形式的有價證券的轉讓服務;(4)利用平臺自身優勢獲取投資機會或誤導投資者;(5)向非實名注冊用戶宣傳或推介融資項目;(6)從事證券承銷、投資顧問、資產管理等證券經營機構業務,具有相關業務資格的證券經營機構除外;(7)兼營個體網絡借貸(即P2P網絡借貸)或網絡小額貸款業務;(8)采用惡意詆毀、貶損同行等不正當競爭手段;以及法律法規和證券業協會規定禁止的其他行為。而對于利用眾籌平臺進行股權眾籌融資的融資者的行為,該辦法也作出了相關限制,明確融資者不得欺詐發行;不得向投資者承諾投資本金不受損失或者承諾最低收益;且不得同一時間通過兩個或兩個以上的股權眾籌平臺就同一融資項目進行融資。
    雖然上述辦法僅系證券業協會針對私募股權眾籌行為修訂的征求意見稿,其內容未最終確定,也未將公募股權眾籌以及其他形式的眾籌行為,如債權眾籌、回報眾籌、捐贈眾籌等囊括在內,但從其條文設置的基調仍舊可看出,國家對新興互聯網金融領域的管控與傳統金融行業一樣,同樣具有濃厚的行政管制色彩。一旦具體的法律法規陸續出臺,則很可能同時迎來的即是新一輪的行業洗牌。因此,在我國金融管制的大環境下,眾籌行業所面臨的行政監管風險不容小覷。
   (二)觸犯刑律的風險及控制
    對于融資者及眾籌平臺而言,眾籌最大的風險就在于這種融資模式可能觸犯三類刑事犯罪,即《刑法》第一百七十六條非法吸收公眾存款罪、第一百九十二條集資詐騙罪和第一百七十九條擅自發行股票、公司、企業債券罪。
     1、眾籌與非法吸收公眾存款罪
     依據《刑法》第一百七十六條的規定,非法吸收公眾存款罪是指非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款,擾亂金融秩序的行為。《取締辦法》第四條對“非法吸收公眾存款”和“變相吸收公眾存款”作出了解釋:“所稱非法吸收公眾存款,是指未經中國人民銀行批準,向社會不特定對象吸收資金,出具憑證,承諾在一定期限內還本付息的活動;所稱變相吸收公眾存款,是指未經中國人民銀行批準,不以吸收公眾存款的名義,向社會不特定對象吸收資金,但承諾履行的義務與吸收公眾存款性質相同的活動。”《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第二條進一步明確了“非法吸收公眾存款罪”的構成要件,即同時具備“違反國家金融管理法規”,“未經有關部門依法批準或借用合法經營的形式”“公開宣傳”,“向社會不特定對象吸收資金”,并“承諾還本付息或者給付回報”這幾個條件,達到定罪量刑的標準的,即構成該罪。
    2014年最高院、最高檢、公安部聯合發布的《關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》第四條還對該罪的共同犯罪問題作出了規定:“為他人向社會公眾非法吸收資金提供幫助,從中收取代理費、好處費、返點費、傭金、提成等費用,構成非法集資共同犯罪的,應當依法追究刑事責任。”
    在眾籌中,若眾籌平臺的融資行為同時具備非法性,即未經批準或者借用合法經營的形式吸收資金;公開性,即向社會公開宣傳;利誘性,即承諾在一定期限內還本付息或者給付回報;社會性,即向社會不特定對象吸收資金四種特征,則眾籌平臺即涉嫌非法吸收公眾存款罪;為非法集資的融資者提供服務等幫助,從中獲利的眾籌平臺,也將涉嫌共同犯罪。
     2、眾籌與集資詐騙罪
     依據《刑法》第一百九十二條規定,集資詐騙罪是指以非法占有為目的,使用詐騙方法非法集資,數額較大的行為。刑法對于集資詐騙犯罪的處罰力度比非法吸收公眾存款更為嚴厲,雖然新通過的《刑法修正案九》廢除了集資詐騙罪的死刑,但觸犯集資詐騙罪的,最高刑仍可被判處無期徒刑,遠遠高于非法吸收公眾存款罪的十年有期徒刑。
    最高院的《解釋》第四條對集資詐騙罪的犯罪構成中的“以非法占用為目的”做出了列舉性界定:“(一)集資后不用于生產經營活動或者用于生產經營活動與籌集資金規模明顯不成比例,致使集資款不能返還的;(二)肆意揮霍集資款,致使集資款不能返還的;(三)攜帶集資款逃匿的; (四)將集資款用于違法犯罪活動的;(五)抽逃、轉移資金、隱匿財產,逃避返還資金的;(六)隱匿、銷毀賬目,或者搞假破產、假倒閉,逃避返還資金的;(七)拒不交代資金去向,逃避返還資金的;(八)其他可以認定非法占有目的的情形。”
    眾籌具有的向社會公眾融資的特點極易與集資犯罪相關聯。對于債權類眾籌而言,無疑最容易觸犯此罪。如惡意的項目發起人利用眾籌形式,編造項目騙取公眾資金,或將吸收的資金挪作他用或揮霍后逃匿等,則該類債權眾籌將涉嫌集資詐騙罪。對于善意的項目發起人而言,存在的風險則在于所發起的已成功融得資金的項目運作失敗,倘若項目發起人無法給出資金去向的合理解釋,或者因懼怕背負重債而倉惶潛逃,則受害的投資人可能以集資詐騙罪報案,司法機關也可能以此追訴。
    3、眾籌與擅自發行股票、公司、企業債券罪
    依據《刑法》第一百七十九條的規定,擅自發行股票、公司、企業債券罪是指未經國家有關主管部門批準,擅自發行股票或者公司、企業債券,數額巨大、后果嚴重或者有其他嚴重情節的行為。
    我國《公司法》規定,采用募集設立形式設立的股份有限公司向社會發行股票募集股份的,或股份有限公司成立后發行新股的,都須報經國務院證券管理部門批準,并履行相應的備案、登記、公告手續。公司發行公司債券,同樣必須報經國務院證券管理部門批準方能發行。《證券法》規定,公開發行證券,必須符合法律、行政法規規定的條件,并依法報經國務院證券監督管理機構或者國務院授權的部門核準;未經依法核準,任何單位和個人不得公開發行證券。向不特定對象發行證券,或向累計超過二百人的特定對象發行證券,即構成公開發行。未經批準的公開發行則很可能被認定為“擅自發行”。
    由于眾籌以互聯網為融資平臺,融資者通過互聯網平臺向公眾投資者出售股權以吸收資金,這些網絡上的公眾投資者很可能被認定為“不特定對象”,投資者的人數也有可能超過二百人。另外,依據《最高人民檢察院公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(二)》的規定,未經國家有關主管部門批準,證券發行數額在五十萬元以上的,或雖未達到上述數額標準,但擅自發行致使三十人以上的投資者購買了股票或者公司、企業債券的,或不能及時清償或者清退的,只要滿足上述情形之一,均應予立案追訴。由此可見,國家對證券發行活動實施嚴格的監督和管理,擅自發行股票、公司、企業債券罪的追訴門檻很低,股權式眾籌一旦操作不當,稍有不慎,即極易因涉嫌擅自發行股票、公司、企業債券罪而面臨刑事追訴及處罰。
   (三)民事責任風險
    此處的民事責任風險,主要是針對眾籌平臺面臨的民事責任風險而言。眾籌平臺作為介于融資者與投資者之間的居間角色,通常而言,其應當對平臺的角色及業務范圍作出限制,例如不能誘導或干擾投資者選擇投資哪個項目,不能直接參與融資者與投資者之間的交易等。但是眾籌平臺一方面為了吸引融資者將其項目交予眾籌平臺運營以收取相關服務費用,另一方面為了獲取融資者的信任,幫助融資者成功籌得資金,一些眾籌平臺在擔任居間、中介角色之余,還會在融資項目中作為融資者的擔保方出現,對投資者提供擔保服務或作出先行賠付承諾等。此種方式一方面使得眾籌平臺將可能面臨嚴峻的行政處罰風險,另一方面也使得眾籌的風險不斷向中間方積聚,眾籌平臺成為了眾籌系列環節中的風險積聚區。
    通常認為,眾籌平臺對于融資者的項目運作、資金去向負有監管義務。但因融資主體情況各異、所涉空間地域廣泛以及眾籌平臺自身條件限制等因素,眾籌平臺往往難以實現對整個項目資金運作的有效監管,或對融資者的違約行為及時作出有效制止和應對措施。加之,在眾籌融資中,雖然融資者不會對投資者承諾固定回報,但融資者一般會在項目融資相關資料中向投資人揭示預期收益。一旦當發生項目發起人違約,或發生惡意項目發起者捐款潛逃等情況以致預期收益不能實現時,眾籌平臺將由此遭受眾多項目投資者就其投資款項及預期收益向其提起民事索賠,此時眾籌平臺將面臨巨額的民事賠償風險,也將耗費大量的時間及金錢在應對此類索賠及相關司法程序上。在承擔巨額民事賠償后,眾籌平臺再行向融資者進行追償,則又是一筆金錢與時間的消耗。
    如前文所述,眾籌作為一種新興的創新型融資模式,在傳統金融行業的法律規制及監管體系之下,面臨著一系列行政監管及刑事責任、民事責任風險。
    為防范上述法律風險,筆者認為,眾籌平臺至少應把握如下幾點:
    首先,眾籌平臺應明確并確立自身的平臺功能及中介本質。眾籌平臺不得歸集資金搞資金池或變相搞資金池,不應直接經手投資人的資金或自行提供擔保。平臺應當建立平臺資金第三方托管機制,用戶資金結算由第三方托管機制完成,在交易過程中實現清算與結算分離,信息流與資金流分離 ,由此在保障客戶資金的安全性、獨立性的同時,一旦出現融資者惡意融資的情況,眾籌平臺也可規避己方成為共犯的刑事責任風險以及相關民事責任風險。
    其次,眾籌平臺應當盡到審慎的審核義務,對融資者所發起的項目的可行性、融資者的項目實施能力等進行甄別,并向投資者進行充分的信息披露和風險提示。平臺還應全面衡量投資者的風險偏好和風險承擔能力,將適當的產品項目介紹給適當的投資者,以平衡融資者及投資者的利益,維護利益鏈條的穩定,盡量減少項目失敗、投資者利益受損而牽連引發的刑事責任及民事糾紛。
    再者,眾籌平臺應組建或聘請專業法律顧問團隊,在熟諳國內與之相關的法律及監管規定的基礎上,嚴格遵循其規則,謹慎操作。例如眾籌的項目不以股權或資金作為回報,項目發起人不向支持者許諾任何資金上的收益,而以向其提供實物、服務等方式運作;或在股權式眾籌中,通過邀請特定用戶線下溝通,該特定用戶限于特定的投資人中間,并不對外,以規避構成非法吸收公眾存款罪的公開性及社會性要求。
此外,《解釋》第三條規定:“非法吸收或者變相吸收公眾存款,主要用于正常的生產經營活動,能夠及時清退所吸收資金,可以免予刑事處罰;情節顯著輕微的,不作為犯罪處理。”就該規定看來,眾籌平臺如能跟緊項目發起者的項目資金去向及項目進展,并能督促或幫助融資者在項目終止或失敗后及時清退所吸收的資金,降低社會不良影響,則也可能有效避開非法吸收公眾存款罪的法律紅線。
    而從國家針對包括眾籌在內的互聯網金融設置相關法律規范的角度而言,筆者認為,其一,在行政監管制度方面,應當要明確監管機構,制定統一的、具體的監管規則,國家可對行業準入及運作過程施加監管,但這些監管規則應當是權責明確的而非隨意擴大解釋加以濫用的,這些監管規則也應當是以促進互聯網金融行業的發展為基點,有利于活躍資本市場、便利資本形成的,在保護投資者利益,控制風險的同時,也應當為互聯網金融創新和業務發展留足空間。
    其二,在刑事制裁及民事法律責任方面,通常而言,刑事制裁僅適用于情節嚴重的已經構成犯罪的違法行為,主要對罪犯起懲戒作用,對社會起威懾作用,但對受害人而言,其并未就此獲得直接的損害補償。而民事制裁則同時兼具補償受害人實際損失和懲戒行為人的作用。 因此,國家法律在對互聯網金融的把控重點應當落實到民事責任上,充分發展互聯網金融參與者得以便捷行使民事損害賠償請求權的相關機制,如在線糾紛解決機制等,以及完善舉證責任制度、執行協助等相關司法制度,由此充分發揮民事制裁的補償及懲戒之功效,使得互聯網金融在投資者自主維權與經營者行業自律的平衡中和諧、健康地發展。
    總而言之,互聯網金融是世界經濟發展的潮流所趨,作為互聯網金融中尤為重要的一種模式,眾籌行業也必然會在國內金融市場不斷發展和壯大。現行既有的法律規制及監管體系的不適性使得我國眾籌行業風險繁多,發展受抑。國家應在充分把握好促進金融創新和注重投資者保護,強調效率和維護公平的平衡關系的基礎上,盡快出臺專門針對眾籌或包括眾籌在內的互聯網金融的具體的行政、刑事、民事法律法規、司法解釋、實施細則等,在法律層面給予眾籌行業明確的法律界定和公平妥善的監管環境為妥。

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